Sub Judice

Marisol de Oliveira é uma garota bem conhecida, ainda que com outros nomes: ela é aquela garota da cidade grande que ainda que tenha tido várias oportunidades de estudar, desperdiçou-as todas; ou é aquela outra garota caipira, originária dos lugares mais distantes dessa ‘terra-brasilis’, que nunca teve oportunidade alguma… Mas elas, todas as ‘Marisóis’ tem algo em comum: elas têm sonhos. Só que os sonhos delas estão em terras distantes, pensam que saindo do Brasil experimentarão melhor sorte. Talvez sim, talvez não.

A Marisol da cidade grande, do subúrbio carioca, foi uma personagem vivida pela Débora Secco, muito antes dela encarnar a Bruna Surfistinha no cinema. ‘Sol’, como era chamada, era uma garota que queria viver o ‘american dream’; tentou de todas as formas entrar nos istatis de forma legal, mas foi barrada. Até que ela apelou para o ‘jeitinho brasileiro’ e contratou um coiote, que a levaria até o México e de lá faria a travessia.

Na novela mexicana trama de Gloria Perez (‘América’), Marisol vai para a terra do tio Sam andando pelo deserto; de barco, pelos oceanos e também escondida num ar-condicionado de um carro. O coiote pede a ela para atravessar um pacote contendo o que seria um presente para sua madrecita; mas ela por burrice ingenuidade acaba se transformando numa mula, já que o que ela estava transportando era entorpecente. Marisol é presa, mas escapa (sim, ela deu uma de Houdini, já que me é difícil crer que uma garota tão ingênua conseguisse escapar de uma prisão de lá) e no final, como não podia deixar de ser, todos ficam felizes para sempre (dei uma grande resumida nos 201 capítulos).

O leitor deve estar se perguntando ‘que diabos é isso?’, mas eu peço calma, pois essa conversinha fiada tem sua razão de ser. É que tanto o tema do folhetim quanto o desse artigo é a imigração ilegal; minha inspiração surgiu pela sugestão do André, do Ceticismo.net, a uma notícia que ele viu na no site ‘Ultima Instância. Como eu não confio totalmente nesses sites, pelos motivos que eu relatei aqui, fui buscar a fonte original, que é o Tribunal de Justiça de SP. Eis a notícia:

“Decisão da 9ª Câmara de Direito Criminal negou pedido do Ministério Público e manteve sentença absolutória de três réus acusados de integrar quadrilha especializada no envio de pessoas para os Estados Unidos através da fronteira com o México.

Segundo a denúncia, os réus se associaram com a finalidade de viabilizar a entrada de brasileiros nos EUA de forma ilegal e clandestina, mediante o pagamente de dinheiro, o que configura crimes de estelionato e formação de quadrilha.

Em sentença de 1ª instância, os três réus foram absolvidos. O Ministério Público apelou da decisão alegando que as vítimas foram ludibriadas.

De acordo com o desembargador Sérgio Coelho, relator do processo, não dá para falar em estelionato se as vítimas incorreram em erro e tinham plena ciência dos riscos advindos do ingresso ilegal em solo americano e da prática de suborno no México. “Ainda que os acusados tenham prometido ingresso e permanência certos, a ciência da ilegalidade retira qualquer possibilidade das vítimas alegarem que não lhes foi contada as reais circunstâncias da travessia. Organizar viagens para o México, hospedar em hotéis, conduzir as supostas vítimas até o aeroporto e comprar passagens aéreas não configuram crimes. Portanto, a conduta atribuída aos apelados, conquanto socialmente reprovável, carece de tipicidade, sendo penalmente irrelevante”.

Os desembargadores Souza Nery (revisor) e Roberto Midolla (3º juiz) acompanharam integralmente a decisão”

Tentei de todas as formas ter acesso ao V.Acórdão, utilizei todas as palavras-chaves, mas não obtive êxito: só encontrei 10 decisões com as palavras que busquei e nenhuma delas era a dessa notícia. No site apareceu a informação ‘encontradas decisões protegidas por segredo de justiça’. Provavelmente este Acórdão é uma dessas decisões protegidas, então desisti. Termos de analisar a decisão usando apenas as informações contidas no texto oficial.

Direitos vs. Justiça

Cada um de nós (ao menos a maioria), ao ler essa notícia, sente que há algo profundamente errado nela; muitos ficam inconformados ‘como isso pode acontecer?’; outros perdem a fé nos juízes ‘dá prá ver que isso tá errado, porque os juízes absolveram os caras?’. Explico: é que ela não satisfaz o nosso ‘sentimento geral’ de justiça. Mas como, no Judiciário existem decisões que não ‘fazem justiça’?

É que o Direito é um conjunto de regras escritas e não escritas que regulamentam a vida em sociedade e nem sempre essa regulamentação é perfeita ou completa. Assim, como tentei explicar aqui, uma decisão pode ser completamente legal e ainda assim ser injusta. Outro exemplo ainda mais fácil de visualizar (prepare-se para Godwin!) é a ‘justiça de transição’ (transitional justice), problemática que envolve a decisão sobre punir ou não os crimes praticados durante as ditaduras.

O caso mais notório foi o dos ‘atiradores do muro’ (mauerschützen); eram soldados responsáveis pela guarda do muro de Berlim e tinham ordens expressas para atirar em quem quer que tentasse atravessá-lo; várias pessoas assim foram mortas. Durante os julgamentos pós-guerra, eles alegaram inocência dizendo que: a) cumpriam ordens; b) a obrigação de atirar em quem tentasse atravessar o muro estava prevista em lei, c) se deixassem de cumprir as ordens, seriam punidos. O resultado do julgamento eu conto depois; o que gostaria que o leitor guardasse é o seguinte: uma lei pode ser injusta; uma decisão pode ser perfeitamente legal, mas ainda assim ser injusta. E foi exatamente o que entendo ter ocorrido com o V.Acórdão citado.

Trafico internacional de pessoas

Eu acho que a maior parte dos leitores que tenham visto essa notícia aí deve ter pensado imediatamente no crime de ‘tráfico internacional de pessoas’. Então porque os desembargadores não mandaram os caras para o xilindró por este crime? Veja o que diz a lei (Código Penal):

“Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009). Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009). Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o A pena é aumentada da metade se:

I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa”

O núcleo do tipo penal: é facilitar ou promover a entrada ou saída de pessoas para o fim de exploração sexual, de maneira que, pela lei penal citada, se o objetivo for diverso do que a exploração sexual, o tipo penal não será atingido. Que importância tem isso? É que o Direito Penal tem uma característica específica: se houver uma lacuna na lei, o julgador não poderá colmatá-las com o uso da analogia ou dos princípios gerais do direito e não poderá fazê-lo porque para que uma conduta seja considerada crime, é necessário que uma lei anterior que o defina. É o princípio da legalidade e da anterioridade resumidos num único brocado ‘nullum crimen, nulla poena sine praevia lege’. Só a lei é fonte imediata do Direito Penal; se uma determinada conduta não for prevista como crime, não há crime. Foi isso (além de outras questões técnicas que não valem a pena serem descritas) que levou os desembargadores a não condenarem os coiotes por ‘tráfico internacional de pessoas’.

Mas isso tende a mudar, já que o Brasil assinou o “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças”, ratificado em março de 2004, que em seu artigo 3º define o crime como:

“o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tem autoridade sobre outra, para fins de exploração”

Ou seja: trata-se um tipo penal mais abrangente; seu núcleo seria a transferência, transporte, alojamento ou acolhimento de pessoas para fins de exploração (seja de qual tipo for). Ainda assim referido tipo penal não alcançaria os coiotes, já que eles poderiam alegar que o lucro não viria da exploração das pessoas, mas sim do simples transporte; que a pessoa estaria lá no exterior por sua conta e risco, e não sendo explorada.

Ocorre que essa modificação no tipo penal reflete uma tendência que – torçamos – mais tarde permitirá que se inclua o tráfico de imigrantes (que constitui na promoção, com o objetivo de obter direta ou indiretamente um beneficio financeiro ou outro benefício material, da entrada ilegal de uma pessoa num estado parte do qual essa pessoa não seja natural ou residente permanente) neste rol.

Tudo isso poderia ser diferente se nossos legisladores resolvessem incluir o tráfico de imigrantes no rol do artigo 231 do CP, pois não há nenhum impedimento para isso. Infelizmente parece que eles estão mais preocupados em aumentar os próprios salários ou a desenterrar projetos absurdos. Culpa sua; quem mandou votar mal?

Estelionato

Por fim vamos à denúncia do Ministério Público: pelo que pude notar na notícia, o promotor denunciou os coiotes por estelionato. Nem preciso falar muito sobre isso, já que todo mundo sabe o que é o ‘171’. Só quero anotar que o núcleo do tipo é induzir e manter alguém em erro. Assim, infelizmente, o núcleo do tipo permite que se interprete a lei como interpretaram os ilustres desembargadores, já que a certeza da ilegalidade retiraria qualquer possibilidade de as vítimas terem sido ‘levadas a erro’.

Bom… eu disse que o núcleo do tipo dá margem a esse tipo de interpretação, não que eu pessoalmente concorde com ela. Não, eu não concordo e explico direitinho o porquê: é que a ‘boa-fé’ não está incluída nos elementos do tipo descrito no artigo 171 do CP, de modo que ainda que elas tivessem agido de má-fé (por saberem que estavam na ilegalidade), o fato dos coiotes terem prometido/dado certeza do ingresso e permanência já é o suficiente para que eles fossem apenados pelo mencionado dispositivo.

Veja esse exemplo: todo mundo conhece o golpe do ‘bilhete premiado’, mas alguns ainda caem nessa bobagem; a vítima também colabora com o prejuízo que suporta, já que também está imbuída de má-fé (em receber ganho fácil). Ainda assim a corte entende que a má-fé da vítima não exclui a responsabilidade dos golpistas, conforme se vê abaixo:

“Estelionato. Conto do bilhete premiado (…). Nesta modalidade de estelionato, conta o agente com a cooperação da vítima, que também se imbui de má-fé na perseguição do aparente ganho fácil. Porém, tal conduta não pode ser erigida à categoria de excludente da criminalidade do indigitado autor do delito” (JCAT 63/290-1, citado por Julio Fabrini Mirabete, in ‘Código Penal Comentado’, Ed. Jurídico Atlas p.1100).

Assim, aos meus olhos, o resultado do julgamento poderia ter sido diverso. Se fez direito, mas não se fez justiça. Fica a dica para aquele que pretende ingressar em outro país dessa forma: ainda que o coiote te prometa mundos e fundos, ainda que ele colocasse tais promessas num contrato (coisa que duvido), ainda assim ele não estaria cometendo nenhum ilícito penal e eventual contrato poderia ter sua validade contestada, já que o objeto dele poderia ser considerado ilícito (II, artigo 104, Código Civil). Resumo da ópera: não haverá ninguém para te defender.

Agora cumpro minha promessa: os ‘atiradores do muro’ foram condenados; aos tribunais alemães entenderam que as ordens dadas aos soldados eram nulas por serem manifestadamente injustas e por violarem tratados internacionais assinados pela Alemanha socialista (esses tratados garantiam o direito à vida e à livre circulação).

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1. André disse:

   29 de março de 2011 às 18:02

   Sobre o último parágrafo: Há uma norma no “livro de regulamentos”. Para o militar, o “Livro é Lei” e tudo está previsto lá, desde como vc deve sentar para almoçar até saudar oficiais. É interessante o fato que as forças armadas são mais democráticas, pois a “lei” é a mesma, não importando se vc está numa base aeronaval em São Pedro da Aldeia, RJ ou se está num posto avançado brasileiro na Antártida (sim, temos uma lá). O livro é CLARO ao dizer: “Ordem absurda não é pra ser cumprida.”

   Mas (e sempre tem um “mas”) levando em conta como eram os regimes comunistas, os soldados estavam com “razão” em atirar nas pessoas (Notem as aspas! Notem as malditas aspas!), pois cada um de nós faria a mesma coisa… ou acharia um jeito de fugir do paraíso dos trabalhadores, e foi isso que muitos soldados fizeram. De qualquer forma, MINHA opinião é que haveria de levar isso em conta. Summus ius, summus iniuria.

   Excelente texto, Fátima. Stat rosa pristina nomine. Nomine nuda tenemus.

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